Concepto 168754 Ministerio de Trabajo
30 de Septiembre de 2014.
ASUNTO: Radicado No. 54898 Servicio
doméstico-jornada incompleta
Hemos recibido la comunicación
radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre las
trabajadoras de servicio doméstico que laboran por días, para cuyos fines, esta
Oficina se permite, de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las
siguientes consideraciones generales:( Negrilla y Subrayado por CIP Ltda)
Para efectos de dar respuesta a su
interrogante, deben tenerse claros los elementos que configuran un contrato de
trabajo, los cuales fueron consagrados en el Articulo 23 del Código Sustantivo
del Trabajo, cuyo texto señala:
"ARTÍCULO 23. Elementos
esenciales.
1. Para que haya contrato de trabajo
de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:
a) La actividad personal del
trabajador;
b) La continuada subordinación o
dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para
exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse
por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor,
la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o
convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia
obliguen al país, y
c) Un salario como retribución del
servicio.
2. Una vez reunidos los tres
elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo
y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o
modalidades que se le agreguen".
Del texto de la citada norma, se
desprende claramente que en el evento de desempeñar una actividad personal,
continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación o de
la jornada de trabajo que se adopte, nace entre las partes un vínculo laboral
con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo,
esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad
social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del
contrato de trabajo.
Lo anteriormente indicado significa
que el número de horas laboradas a la semana o el tipo de jornada de trabajo no
son los criterios que determinan la existencia o no de un vínculo laboral, pues
aún en el evento de laborar en una jornada incompleta o por días, o medio
tiempo, puede estarse en presencia de un contrato de trabajo si se cumplen con
los elementos señalados en el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Ahora bien, el Artículo 197 del
Código Sustantivo del Trabajo, el cual consagró los derechos de los
trabajadores con una jornada incompleta, señala:
"ARTÍCULO 197. TRABAJADORES DE
JORNADA INCOMPLETA
Los trabajadores tienen derecho a las
prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración
de la jornada".
Teniendo en cuenta lo anterior, es
preciso señalar entonces que los trabajadores independientemente de la duración
de la jornada, como lo sería aquella que se ejecuta por días o medio tiempo, o
por turnos, tendrán derecho al pago de las prestaciones sociales y demás
derechos laborales consagrados en la ley.
Para tales propósitos, deberá tenerse
claro cómo se liquidan las prestaciones sociales y vacaciones, en las
condiciones que se a continuación se señalan:
1. Auxilio de cesantías: Según el
artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador deberá pagar a sus
trabajadores un mes de salario por cada año completo de servicios y
proporcionalmente por fracciones de año, y se liquidará conforme el artículo
253 del citado código con base en el último salario devengado por el
trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses.
En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el
promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo
servido si fuere menor de un año.
2. Intereses a las cesantías: En el
mes de enero de cada año debe pagarse el 12% anual sobre el saldo consolidado a
31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha
prestado servicios durante el año, sino tan solo durante una fracción, el
interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses,
en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe
cumplirse en forma proporcional (Numeral 2, articulo 99 de la Ley 50 de 1990).
3. Prima de Servicios: Según el
artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, hay lugar a su reconocimiento
para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo
semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, la cual corresponde a un mes
de salario que debe cancelarse, una quincena el última día de junio y otra
quincena en los primeros veinte días de diciembre, y se liquidará con el último
salario o si es variable, con el salario promedio del respectivo período
semestral, y deberá cancelarla toda empresa o empleador que desarrolle una
actividad que se traduzca en un resultado económico.
- Vacaciones anuales: Las vacaciones
son consideradas como un descanso remunerado, por tanto no constituyen una
prestación social ni tampoco pueden ser consideradas como factor salarial para
la liquidación de las prestaciones sociales porque no retribuyen en estricto
sentido un servicio prestado. Según el artículo 186 del Código Sustantivo del
Trabajo, al trabajador le corresponde por cada año de trabajo, 15 días hábiles
consecutivos de descanso remunerado o proporcional por fracción de año, y se
liquidarán con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) en el
momento de entrar a disfrutarlas, o si el salario es variable se liquidarán
sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha
del disfrute.
En el evento en que el contrato de
trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, tendrá
derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar
mientras estuvo vigente la relación laboral, el cual deberá ser remunerado en
proporción al tiempo efectivamente trabajado, según el artículo 1° de la Ley
995 de 2005.
Para mayor claridad, le indicamos las
fórmulas aplicables para realizar la liquidación de las prestaciones sociales y
vacaciones, así:
Cesantías:
|
Salario* mensual de base x tiempo
de servicio
|
360
|
Intereses a las cesantías:
|
V/r cesantía x tiempo de servicio
en el año X 0.12
|
360
|
Prima de
servicios:
|
salario* mensual x tiempo de servicio
en el respectivo semestre
|
360
|
Vacaciones:
|
Salario Base x tiempo de servicios
|
720
|
*Salario
entendido en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo,
con todos los factores salariales y el subsidio de transporte cuando hay lugar
a éste.
Así mismo, el empleador estará
obligado a efectuar la afiliación y cotización al sistema de seguridad social
en salud, pensión y riesgos profesionales, en las siguientes condiciones:
Para el Sistema de Seguridad Social
en Pensión, se deberá cotizar el 16% en virtud del Decreto 4982 de 2007, de los
cuales según el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, el empleador pagará el 75%
(12%) de la cotización total y el trabajador deberá asumir el 25% (4%)
restante.
Para el Sistema de Seguridad Social
en Salud, se deberá cotizar el 12.5% en virtud de la Ley 1122 de 2007, de los
cuales según el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el empleador deberá asumir
las 2/3 partes de la cotización, esto es, el 8.5%, y el trabajador aportará la
113 parte, esto es, el 4%.
Para el Sistema de Seguridad Social
en Riesgos Laborales, los aportes respectivos estarán a cargo en su totalidad
del empleador, en los porcentajes indicados en el artículo 18 del Decreto Ley
1295 de 1994.
En materia salarial, el Artículo 132
del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 8° de la Ley 50 de
1990, señala que "el empleador y el trabajador pueden convenir libremente
el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a
destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el
fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales".
Lo indicado significa que, como la
legislación laboral no ha establecido tablas salariales, son las partes las
llamadas a acordar aspectos como objeto, el tiempo de ejecución, el monto del
salario a devengar y la forma de pagar la remuneración por los servicios
prestados, la cual deberá fijarse de acuerdo con el criterio de los interesados
o con lo que libremente convengan las partes, siempre y cuando éste no sea
inferior al salario mínimo legal.
Lo anterior, por cuanto la
legislación laboral no establece un valor máximo determinado del salario de
conformidad con la actividad que desarrolle el trabajador, pero si establece
que el salario no debe estar por debajo del mínimo autorizado por el Gobierno
Nacional, que para el presente año es de $ 616.000, atendiendo al derecho de
los trabajadores a tener una remuneración mínima, vital y móvil según el
Artículo 53 de la Constitución Política.
En consecuencia, deberá tenerse
presente lo siguiente:
El salario mínimo legal establecido
por un día es de $ 20.533
El salario mínimo legal establecido
por hora es de $ 2.567
La
presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no serán de
obligatorio cumplimiento o ejecución,
constituyéndose simplemente en un criterio orientador.( Negrilla y Subrayado por CIP Auditores Ltda).
Por
ANDREA
PATRICIA CAMACHO FONSECA
Coordinadora
Grupo Interno de Trabajo de
Atención
a Consultas en Materia de Seguridad Social Integral
Oficina
Asesora Jurídica
