Con frecuencia lo empleadores pagan
a sus trabajadores como suma no constitutiva de factor salarial, determinado
valor por concepto de auxilio de rodamiento, al amparo del artículo 15 de la Ley
50 de 1990.
Ante la situación planteada, el
Ministerio de Protección Social consideró mediante Concepto 3602 del 21 de junio
de 2006, que los pagos efectuados por concepto de “…auxilios de rodamiento y ayuda de
combustible para la moto…”, no deben ser tenidos en cuenta por el
empleador, para pagar las prestaciones sociales del trabajador, ni sus
vacaciones, ni las indemnizaciones, aportes a la seguridad social, ni a la
parafiscalidad.
Considera el Ministerio de
Protección Social, que dichas sumas no deben ser tenidas por las partes como
factor salarial, siempre y cuando las partes lo hayan pactado expresamente como
factor no salarial. A esta conclusión llega el Ministerio, luego reinterpretar
el alcance de los artículos 128 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo y el
artículo 17 de la Ley 344 de 1996.
Con el fin de facilitar el análisis de los aspectos mencionados, a continuación proporcionamos el texto del Concepto proferido por el Ministerio de Protección Social.
Con el fin de facilitar el análisis de los aspectos mencionados, a continuación proporcionamos el texto del Concepto proferido por el Ministerio de Protección Social.
MINISTERIO
DE LA PROTECCIÓN
SOCIAL
Concepto 3602 del 21 de junio de 2006
Por intermedio de la Dirección Territorial
de Santander, recibimos el escrito de la referencia donde usted consulta sobre
si el rodamiento o ayuda para gasolina de la moto, cuenta para la liquidación de
prestaciones sociales.
Frente al salario debemos recordar lo estipulado en el articulo 129 del
Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 16 de la ley 50 de
1990, que regula lo relacionado con el "salario en
especie":
"1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración
ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa
del servicio, tales como alimentación, habitación o vestuario que el emplea dar
suministra al trabajador o su familia salvo la estipulación prevista en el
articulo 15 de esta ley.
2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de
trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará
pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta
por ciento (50%) de la totalidad del salario.
3. No obstante, cuando un trabajador de vengue el salario mínimo legal, el valor del concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%)."
Asimismo el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por
el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 en cuanto a los factores que no constituyen
salario establece:
"No
constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe
el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones
ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía
solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para
enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como
gastos de representación, medíos de
transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las
prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII Y IX, ni los beneficios o
auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractual
mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto
expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como
la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones,
de servicios o de navidad”.( Resaltado
por fuera de texto).
La Ley 50 de 1990, permite que las partes acuerden expresamente que no
constituye salario, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, de
conformidad con el articulo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que señala que
existe la posibilidad de excluir del salario algunos beneficios o auxilios
habituales que se hayan acordado para el trabajador, "ni los beneficios o auxilios habituales u
ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma
extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente
Que no constituyen salario en dinero o en especie. tales como la
alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de
vacaciones, de servicios o de navidad."
Norma que
debe ser entendida como lo ha expuesto la jurisprudencia:
"...
puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una
lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el
servicio, y por tanto constituye salario, ya no sea en virtud de disposición
unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo de sus
trabajadores. En efecto, ni siquiera el
legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo
mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador
ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del
artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no
es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son
"salario" pueden no obstante dé excluirse de la base de cómputo para
la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones
sociales, indemnizaciones, etc.) (Corte
Suprema de Justicia, CasI; Laboral, Sec.
Segunda, Sent. Febrero 12 de 1993. rad. 5481)
"Por efecto de lo dispuesto en el articulo 128 del Código Sustantivo del
Trabajo, modificado por el articulo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los
acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen
salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para
liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA,
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de
Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a
la seguridad social establecidas por la Ley 100 de
1993...”
Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma transcrita, considera esta oficina que si sobre el auxilio de rodamiento o ayuda de combustible de la moto que motiva la consulta, si las partes dispusieron expresamente que no constituye salario, no seria factor salarial, para el pago de prestaciones sociales ni de los demás derechos laborales, pero repetimos lo anterior debe constar por escrito y previamente pactado entre las partes.
El presente concepto tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,