Posted by Luis Cazorla
Desde una perspectiva general del proceso contractual que ampara
la operación corporativa de que se trate. En este post me quiero detener de
forma muy sucinta en el proceso de Due Diligence legal, como una de las fases previas a la
suscripción del contrato de compraventa privado, con el propósito de delimitar
su contenido, alcance y finalidad.
¿En qué consiste la Due Diligence?
El proceso de Due Diligence o auditoría legal, se trata de una
revisión o examen de la situación jurídica del target u objetivo de la adquisición que puede ser
efectuada por el propio vendedor (Vendors
Due Diligence) con el
propósito de facilitar información a los potenciales compradores para que
adopten una decisión en cuanto a la compra, o, generalmente, por el comprador,
con el objetivo de obtener la información precisa para formar su voluntad de
adquirir la empresa, el precio de la misma, y las condiciones del contrato, de
modo que ésta última es la más frecuente. La Due Diligence se enmarca en el seno del proceso en el que
consiste una operación de M&A (por influencia del Derecho anglosajón), como
un elemento previo a la elaboración y firma del contrato de compraventa.
¿Qué tipos de Due Diligence existen?
Fundamentalmente, por un lado, la que el vendedor incorpora, en
su caso, al cuaderno de venta por un lado, y, por otro, la que lleva a cabo el
comprador. Tanto el contenido como el alcance y finalidad de ambas es muy
distinta. En función del plazo concedido para su elaboración y del objeto o scope del análisis, la Due
Diligence puede
ser completa o parcial, de todas las cuestiones jurídicas o sólo de
determinadas contingencias, por lo que el “producto final” del proceso de
auditoría puede ser un informe descriptivo del estado legal de la empresa (Full Review DD Report), o un informe de principales contingencias
existentes (Exceptions
only o Red Flags
DD Report). La opción por uno u otro sistema dependerá de distintas
circunstancias como la celeridad en la negociación, la voluntad negociadora de
las partes etc.
¿En qué momento se lleva a cabo la Due Diligence?
Las Due Diligence ejecutan
antes de la firma del contrato de compraventa, dado que el contenido de este
último está íntimamente relacionado con los resultados de la auditoría legal.
En concreto, firmado un MoU o
Term Sheet y en el
marco de un acuerdo de confidencialdiad, el vendedor desarrollará la Due Diligence con
sujeción a lo pactado por las partes en los anteriores documentos.
¿Cuál es la finalidad perseguida con la Due Diligence?
En el
seno del “proceso contractual” que implica una operación de M&A, la Due
Diligence persigue satisfacer la exigencia contractual del comprador
de conocer el estado de la cosa
vendida; estado de la cosa vendida y entregada que delimitará, por
ejemplo, el contenido y extensión de obligaciones propias del vendedor en una
compraventa, como la de responder por los vicios o defectos ocultos de la cosa
vendida, o el precio finalmente ofertado por el comprador. En el caso de un objeto de una compraventa
complejo, heterogéneo y vivo, características a las que responde actividad
empresarial, el conocimiento de su “estado” al tiempo de la venta no es tarea
sencilla y puede “cubrirse” por medio del recurso a una Due
Diligence más o
menos intensa o, en el propio contrato, a través de las conocidas como
manifestaciones y garantías (Reps and
Warranties) que el vendedor presta. Este tipo de cláusulas, directamente
relacionadas con la Due Diligence previa y su contenido y alcance, son propias
de la tradición contractual anglosajona y no hacen sino especificar el estado
de la cosa vendida concretando los extremos a los que el vendedor se compromete
expresamente en el contrato, de modo que se facilita la acreditación de un
incumplimiento contractual y, por ende, el ejercicio de las acciones de
responsabilidad genéricas que de ello se desprenden (que de otra forma habría
que reconducir a la existencia de vicios ocultos, como manifestación específica
de un incumplimiento de obligaciones contractuales). En todo caso, es preciso
subrayar que la relación Due Diligence–Reps and Warranties es directa e inversa: en caso
de efectuarse una Due Diligence extensa o full
review el
comprador pierde fuerza en la negociación para exigir la inclusión de
manifestaciones y garantías extensas y detalladas en el contrato y viceversa.
Por Luis Cazorla en su publicación ¿Qué es una Due Diligence?
Profesor de Derecho Mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
