Con frecuencia lo empleadores pagan a sus trabajadores
como suma no constitutiva de factor salarial, determinado valor por concepto de
auxilio de rodamiento, al amparo del artículo 15 de la Ley 50 de 1990.
No obstante la viabilidad legal que existe para que
empleadores y trabajadores, pacten que determinadas sumas de la remuneración no
sean tenidas en cuenta para liquidar los derechos laborales del trabajador, se
han presentado casos en los que el trabajador alega el carácter salarial de los
pagos efectuados bajo el esquema de auxilios de rodamiento.
Ante la situación planteada, el Ministerio de Protección
Social consideró mediante Concepto 3602 del 21 de junio de 2006, que los pagos
efectuados por concepto de “…auxilios de rodamiento y ayuda de
combustible para la moto…”, no deben ser tenidos en cuenta por el
empleador, para pagar las prestaciones sociales del trabajador, ni sus
vacaciones, ni las indemnizaciones, aportes a la seguridad social, ni a la
parafiscalidad.
Considera el Ministerio de Protección
Social, que dichas sumas no deben ser tenidas por las partes como
factor salarial, siempre y cuando las partes lo hayan pactado
expresamente como factor no salarial. A esta conclusión llega el
Ministerio, luego reinterpretar el alcance de los artículos 128 y 129 del
Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996.
Con el fin de facilitar el análisis de los aspectos
mencionados, a continuación proporcionamos el texto del Concepto proferido por
el Ministerio de Protección Social.
MINISTERIO DE LA
PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto 3602 del 21 de junio de 2006
Frente al salario debemos recordar lo estipulado en el
articulo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 16 de
la ley 50 de 1990, que regula lo relacionado con el "salario en
especie":
"1. Constituye salario en especie toda aquella parte
de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como
contraprestación directa del servicio, tales como alimentación, habitación o
vestuario que el emplea dar suministra al trabajador o su familia salvo la
estipulación prevista en el articulo 15 de esta ley.
2. El salario en especie debe valorarse expresamente en
todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor
real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar
más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario.
3. No obstante, cuando un trabajador de vengue el salario
mínimo legal, el valor del concepto de salario en especie no podrá exceder del
treinta por ciento (30%)."
Asimismo el artículo 128 del Código Sustantivo del
Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 en cuanto a los
factores que no constituyen salario establece:
"No constituyen salario las sumas que ocasionalmente
y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas,
bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades,
excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en
especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para
desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medíos
de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las
prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII Y IX, ni los beneficios o
auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractual
mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las
partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en
dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las
primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.( Resaltado por
fuera de texto).
La Ley 50 de 1990, permite que las partes acuerden
expresamente que no constituye salario, para efectos de liquidación de
prestaciones sociales, de conformidad con el articulo 128 del Código Sustantivo
del Trabajo que señala que existe la posibilidad de excluir del salario algunos
beneficios o auxilios habituales que se hayan acordado para el
trabajador, "ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales
acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por
el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente Que no
constituyen salario en dinero o en especie. tales como la alimentación,
habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o
de navidad."
Norma que debe ser entendida como lo ha expuesto la
jurisprudencia:
"... puesto que dichos preceptos no disponen,
como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un
pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no
sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio
individual o colectivo de sus trabajadores. En efecto, ni siquiera el
legislador le esta permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo
mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador
ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del
artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no
es la más afortunada, . es que a partir de su vigencia pagos que son
"salario" pueden no obstante dé excluirse de la base de computo para
la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales,
indemnizaciones, etc.) (Corte
Suprema de Justicia, CasI; Laboral, Sec. Segunda, Sent.
Febrero 12 de 1993. rad. 5481)
Para responder su última inquietud, debe anotarse que
para efectos de los aportes parafiscales y las cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social el legislador ha dispuesto de manera expresa en el articulo 17
de la Ley 344 de 1996, lo siguiente:
"Dar "Me Gusta" Si desea que le lleguen nuestras publicaciones a su Facebook"
"Por efecto de lo dispuesto en el articulo 128 del
Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el articulo 15 de la Ley 50 de
1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los
pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen
parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela
Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y
contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993...”
Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la
norma transcrita, considera esta oficina que si sobre el auxilio de rodamiento
o ayuda de combustible de la moto que motiva la consulta, si las partes
dispusieron expresamente que no constituye salario, no seria factor salarial,
para el pago de prestaciones sociales ni de los demás derechos laborales, pero
repetimos lo anterior debe constar por escrito y previamente pactado entre las
partes.
El presente concepto tiene los alcances del artículo 25
del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo.
Texto Por Germán Plazas Muñoz.
Texto Por Germán Plazas Muñoz.
La información aquí contenida es de naturaleza general y no tiene el propósito de abordar las circunstancias específicas de ningún individuo o entidad en particular. No tiene motivos económicos y no se puede entender como una asesoría al tema expuesto por el autor.
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