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AUXILIO DE RODAMIENTO Y DE COMBUSTIBLE Y EL EFECTO SALARIAL


Con frecuencia lo empleadores pagan a sus trabajadores como suma no constitutiva de factor salarial, determinado valor por concepto de auxilio de rodamiento, al amparo del artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

No obstante la viabilidad legal que existe para que empleadores y trabajadores, pacten que determinadas sumas de la remuneración no sean tenidas en cuenta para liquidar los derechos laborales del trabajador, se han presentado casos en los que el trabajador alega el carácter salarial de los pagos efectuados bajo el esquema de auxilios de rodamiento.

Ante la situación planteada, el Ministerio de Protección Social consideró mediante Concepto 3602 del 21 de junio de 2006, que los pagos efectuados por concepto de “…auxilios de rodamiento y ayuda de combustible para la moto…”, no deben ser tenidos en cuenta por el empleador, para pagar las prestaciones sociales del trabajador, ni sus vacaciones, ni las indemnizaciones, aportes a la seguridad social, ni a la parafiscalidad.


Considera el Ministerio de Protección Social, que dichas sumas no deben ser tenidas por las partes como factor salarial, siempre y cuando las partes lo hayan pactado expresamente como factor no salarial. A esta conclusión llega el Ministerio, luego reinterpretar el alcance de los artículos 128 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996.
Con el fin de facilitar el análisis de los aspectos mencionados, a continuación proporcionamos el texto del Concepto proferido por el Ministerio de Protección Social.



MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto 3602 del 21 de junio de 2006


Por intermedio de la Dirección Territorial de Santander, recibimos el escrito de la referencia donde usted consulta sobre si el rodamiento o ayuda para gasolina de la moto, cuenta para la liquidación de prestaciones sociales.

Frente al salario debemos recordar lo estipulado en el articulo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990, que regula lo relacionado con el "salario en especie": 
"1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como alimentación, habitación o vestuario que el emplea dar suministra al trabajador o su familia salvo la estipulación prevista en el articulo 15 de esta ley.




2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario.


3. No obstante, cuando un trabajador de vengue el salario mínimo legal, el valor del concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%)."

Asimismo el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 en cuanto a los factores que no constituyen salario establece:


"No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medíos de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII Y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractual mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.( Resaltado por fuera de texto).


La Ley 50 de 1990, permite que las partes acuerden expresamente que no constituye salario, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, de conformidad con el articulo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que señala que existe la posibilidad de excluir del salario algunos beneficios o auxilios habituales que se hayan acordado para el trabajador, "ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente Que no constituyen salario en dinero o en especie. tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad."
 


Norma que debe ser entendida como lo ha expuesto la jurisprudencia:
 "... puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo de sus trabajadores. En efecto, ni siquiera el legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada,  es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante dé excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.) (Corte Suprema de Justicia, CasI; Laboral, Sec. Segunda, Sent. Febrero 12 de 1993. rad. 5481)


Para responder su última inquietud, debe anotarse que para efectos de los aportes parafiscales y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social el legislador ha dispuesto de manera expresa en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, lo siguiente:


"Por efecto de lo dispuesto en el articulo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el articulo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993...”



Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma transcrita, considera esta oficina que si sobre el auxilio de rodamiento o ayuda de combustible de la moto que motiva la consulta, si las partes dispusieron expresamente que no constituye salario, no seria factor salarial, para el pago de prestaciones sociales ni de los demás derechos laborales, pero repetimos lo anterior debe constar por escrito y previamente pactado entre las partes.


El presente concepto tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.


Cordialmente,

ALBA VALDERRAMA DE PEÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo.